李德旺 叶必丰 ｜ 地方变通立法的法律界限与冲突解决

摘  要

地方变通立法是我国立法体系中最具有中国特色的一种地方立法制度。全国人大及其常委会授权地方变通立法符合宪法“民主集中制”的原则和精神，是国家立法权行使的特殊形式。地方变通法在法律位阶上应当被界定为地方性法规，但其在立法权限上具有一定的特殊性，可以在授权的范围内对上位国家法律予以有限度的突破。地方变通立法应当恪守原则性法律界限，即不得变通宪法规定，不得突破改革创新实践需要，不得涉及法律绝对保留事项，不得突破必要限度的法制统一原则，不得超越授权的特定地域范围。在变通法与被变通上位法的法律适用上，“上位法优于下位法”的效力优先原则居于第一性，而“特别法优于一般法”的适用优先原则居于第二性，即变通法只有在不与被变通上位法原则性内容相抵触的情况下，才可以按照“特别法优于一般法”的原则优先适用。在变通法与被变通近位法的法律适用上，被变通近位法即部门规章被优先适用的理由难以证立，应当优先适用地方变通法。

作者简介

李德旺，上海交通大学凯原法学院博士生

叶必丰，上海交通大学凯原法学院教授

本文载于《社会科学》2022年第3期

一、问题的提出

地方变通立法是指地方人大及其常委会在不违背宪法规定以及法律法规基本原则的前提下，可以对上位国家法律具体规定进行变通的一种立法制度。它是我国立法体系中最具有中国特色的一种地方立法制度。在类型上，我国的地方变通立法可以分为实施性变通立法和试验性变通立法。实施性变通立法主要是指民族自治地区依照当地民族的政治、经济和文化的特点对国家法律进行的立法变通，旨在促进国家法律在民族自治地区的实施。试验性变通立法则是指经济特区等改革先行地方按照全国人大或其常委会的授权决定以及当地改革创新实践需要对相关法律进行的立法变通，旨在为全国统一立法进行探索和试验，作经验积累。从制度发展的角度看，试验性变通立法取法于民族自治地区的实施性变通立法，但又在变通权来源、变通立法事项、立法监督等方面作了相当大的改造。改造不仅意味着创新，同时也意味着争议。本文主要讨论学界与实务界争议比较大的试验性变通立法。

2000年《立法法》出台后，以经济特区法规变通立法权的确认为标志，试验性变通立法成为我国地方立法制度的重要组成部分。经济特区的变通立法被写入《立法法》，并不意味着试验性变通立法制度的成型。随着国家新一轮全面深化改革的推进，试验性变通立法的制度潜力在上海浦东新区、海南自由贸易港等非经济特区地方被再度激发。 2021年6月，十三届全国人大常委会第二十九次会议审议通过《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》（以下简称《关于浦东新区法规的授权决定》），授权上海市人大及其常委会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规。与此同时，全国人大常委会制定的《海南自由贸易港法》规定海南省人大及其常委会有权制定海南自由贸易港法规。与经济特区法规类似，无论是浦东新区法规还是海南自由贸易港法规，其制度的核心并非局限于“先行先试”的立法创新，而是允许其“对上位法进行一定范围的突破”的立法变通。

授权特定地方进行变通立法已然成为我国支持特定地方大胆进行立法创新的一种重要立法制度。就现有研究而言，虽然有不少学者进行了非常有益的探索，但仍旧缺乏对我国地方变通立法的系统性理论建构，尚不足以完全回应地方变通立法实践中存在的诸多困惑。比如，立法变通权究竟是什么？如何确定变通法的法律位阶？地方变通立法的法律界限是什么，什么能够变通，什么不能变通？既然允许地方人大及其常委会对法律、行政法规、地方性法规以及部门规章进行变通，那么变通立法与这些法律规范出现冲突时，应当按照何种方法确定适用，是作为下位法让步于上位法，还是作为特别法优先于一般法？这些困惑不仅是重要的实践问题，同时也是重要的理论问题，它们不仅涉及实践中地方变通法法律位阶的确定、地方人大及其常委会的变通立法权限和法律规范冲突的适用规则，也涉及立法理论层面的央地事权分工、授权变通立法制度运用的法律空间等。

因此，本文将结合我国地方变通立法实践，按照解释主义的进路和方法，对我国地方变通立法的规范属性、法律界限和冲突解决进行探讨，希望通过对地方变通立法作一般性的经验总结和理论提炼，丰富我国授权立法制度在学理上的体系完整性和逻辑融洽性，并为我国地方变通立法实践中的难题应对提供必要的智识支撑。

二、地方变通立法的

规范属性

地方变通立法是授权立法的一种制度类型，由全国人大及其常委会的授权法和地方人大及其常委会的变通法两个部分构成。地方变通立法的法律性质及其合法性问题需要根据全国人大及其常委会的授权法进行判断。因此，探究地方变通立法的规范属性，需要将二者结合起来予以考察。

（一）作为国家立法权特殊运用形式的授权法

全国人大及其常委会能否通过授权决定的形式授权民族自治地方以外的其他地方进行变通立法，长期以来存在不少争议。有研究认为，授权地方以立法变通权与宪法规定存在冲突，缺乏明确的宪法依据。也有研究认为，授权地方变通立法与法制统一原则的要求不符，有损法律的安定和权威。坦率而言，全国人大及其常委会能否以授权形式赋予地方人大及其常委会立法变通权，我国现行《宪法》的确没有明文规定，但是仅仅以此来否定授权地方变通立法的合宪性和合法性，似有失之偏颇之嫌。关于授权地方变通立法的完整的合宪性讨论，不仅需要考察宪法上具体的条文规定，还需要将宪法原则和宪法精神统筹起来加以考量。

首先，授权地方变通立法符合宪法“民主集中制”的原则和精神。 《宪法》第3条“民主集中制”条款规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。授权地方变通立法的根本目的在于通过赋予地方更大改革自主权为制定全国性的法律进行前期的探索和试验。在全面深化改革的新时代背景下，深圳、上海、海南等地根据国家区域发展战略安排被赋予新的不同改革试验任务，受改革任务驱动，这些地方对法律、行政法规等上位法进行突破的立法变革需求不断增强。在现代国家的法律发展中，“试验构成了公共政治和国家治理的现代化的一种有益方法。它创造了一种可能性和条件，在一个较小比例的地域或时间内，来衡量试验内容的长处与短处，而这使人们能够在将某一机制推广之前有机会去改善它，或者是在它被证明为没有效率或不妥当时抛弃它”。基于这样的考虑，为了加强立法在改革中的引领和推动作用，中央在坚持法律保留原则的基础上，积极采取授权变通立法的手段，对特定地方人大立法权限进行扩容，不仅有利于减少现有法律规定的制度性阻碍，也有利于为特定地方人大进行立法创新提供广阔的作为空间。因此，全国人大及其常委会在宪法和法律的框架内通过授权地方变通立法支持有关地方创新立法形式，充分体现了宪法“民主集中制”的原则和精神，有利于充分发挥地方在试验改革领域以立法引领和保障改革的主动性、积极性。

其次，授权地方变通立法是全国人大及其常委会国家立法权的特殊运用形式。根据授权立法的法理，“授权机关在资格上必须享有宪法规定的立法权限”。也就是说，无论是授权机关的授权行为本身，还是授权机关所授出的权力，都必须属于宪法所规定的立法权限，而不能是传来的立法权限。现行《宪法》第58条、《全国人民代表大会组织法》第5条以及《立法法》第7条明确规定全国人大及其常委会享有国家立法权。所谓国家立法权，是指“以国家的名义制定法律的权力”，这是单一制国家法制统一原则的内在要求。无论是构造上还是形式上，授权地方变通立法均不同于全国人大及其常委会国家立法权的一般运用。第一，地方变通立法必须获得国家最高权力机关的授权，否则便无权对国家法律进行调整或变通。从宪法的制度安排来看，国家立法权具有统一性、完整性，但并未排斥立法任务的分工。我国统一多元、多层级的立法体制，一方面要求全国人大及其常委会负有维护和监督国家法制统一的宪法职责，对于与宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，全国人大及其常委会有权根据《宪法》和《立法法》规定的权限和程序予以撤销；另一方面也要求地方人大及其常委会通过制定地方性法规补充国家法律或者使国家法律具体化，但不得与上位国家法律相抵触。地方人大及其常委会能否通过授权变通法律、行政法规牵涉宪法有关规定如何理解和适用的重大问题。这也就意味着地方人大及其常委会必须获得来自国家最高权力机关的授权才能够对国家法律的若干规定进行变通。第二，授权地方变通立法不同于全国人大及其常委会国家立法权运用的基本形式，而是国家立法权运用一种新的派生形式。 《宪法》第62条、第67条以及《立法法》对全国人大及其常委会进行法律制定、修改、撤销和废止等国家立法权的基本运用形式作了规定，《立法法》第9条至第13条也为全国人大及其常委会进行授权立法这一特殊运用形式提供了框架性的规范依据。授权地方变通立法是授权立法的一种类型，无论是作为变通立法依据的授权法，还是作为变通立法载体的变通法，在权限、程序、载体上都与全国人大及其常委会自行完全运用国家立法权存在诸多不同。在逻辑上，授权立法是法律制定和法律修改的补充性机制，其作为一种派生性权力，属于全国人大及其常委会国家立法权的逻辑延伸。全国人大及其常委会将立法变通权从国家立法权中析出并授予地方国家权力机关，创新了立法权转移模式，应作国家立法权的特殊运用形式来理解。

此外，授权地方变通立法并不局限于《立法法》第74条经济特区法规的类型。根据全国人大常委会的授权实践，除经济特区法规外，浦东新区法规和海南自由贸易港法规也享有立法变通权限。这是否同《立法法》第74条的规定相冲突？历史地看，经济特区法规的变通立法权肇始于1992年全国人大常委会《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，当时并无宪法及法律上的明文规定。经济特区法规根据授权享有的立法变通权后来由2000年的《立法法》予以确认，并为2015年《立法法》所保留，但这并不意味着其对此后基于授权的变通立法类型构成拘束。根据全国人大常委会法工委的解释，《立法法》第74条关于根据全国人大的授权决定制定经济特区法规的规定，“是对立法时既有的经济特区立法实践和形态进行总结后的客观描述和法律确认，并不必然对后续的特殊类型法规的授权形成约束”。换句话说，《立法法》第74条确认了经济特区法规可以根据授权进行变通立法，但授权地方变通立法这一立法性手段并不为经济特区所独占，全国人大及其常委会仍旧可以通过其国家立法权授权非经济特区地方人大及其常委会进行变通立法。

（二）作为特殊地方性法规的地方变通法

首先，从法律位阶来看，地方变通法应当被界定为地方性法规。有的研究主张地方变通立法属于中央立法，其比照民法上的代理理论，认为全国人大及其常委会与地方人大及其常委会之间形成了类似民法上委托代理关系，最高国家权力机关向特定地方让渡了国家立法权后，地方变通立法由此超越了一般地方立法，故其具有与全国人大及其常委会立法相当的法律效力。也有的研究依据规范性文件效力消减原理认为地方变通立法的法律位阶与其所变通的对象相同。遗憾的是，这两种认识不但混淆了地方变通立法的法律位阶和法律效力，也不符合《立法法》关于地方变通立法的结构性安排。第一，地方变通立法的法律效力只有有无之分，而无等级之分。在立法学上，“法律位阶是从法律体系的角度说明法律规范的等级地位，体现的是在一个法律体系内部，一个法律规范同其他法律规范之间的联系”。法律效力则是指法律规范对它所调整的人的行为具有“约束力”（binding force），“法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范”。因此，并不能说地方变通立法具有与中央立法的同等效力。第二，地方变通立法的法律位阶应当根据其制定主体的法律地位进行判断。在授权立法中，相应立法权“基于授权机关的授权，已经转移到被授权机关手中，由被授权机关行使”，成为被授权机关立法权限的组成部分。因此，“授权立法的地位必须与授权立法主体在国家机构组织体系中的地位符合，与授权立法主体的地位符合”。从实践来看，民族自治地方自治条例单行条例、经济特区法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规等无一例外均以地方名义进行变通立法，而非以全国人大及其常委会的名义进行。第三，从《立法法》的篇章结构安排来看，无论是经济特区法规，还是民族自治地方的自治条例和单行条例，均被置于《立法法》第四章第一节“地方性法规、自治条例和单行条例”之中。这也反映了立法者对于地方变通立法在法律位阶上属于地方立法的体系性界定。第四，如果认为地方变通立法属于中央立法或者与所变通的对象法律位阶相同，不仅有悖授权立法的法理，在实践中也势必会造成立法体系的紊乱，致使地方变通立法难以构建起有效的控制和监督机制，比如说一部变通法同时变通法律和行政法规的规定，那变通法究竟是等同于法律，还是行政法规？

其次，地方变通法在立法权限上具有一定的特殊性，不同于一般的地方性法规。根据《立法法》第72条的规定，地方人大及其常委会有权根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规等上位法相抵触的前提下，制定和颁布地方性法规。该规定所体现的“不得同上位法相抵触”原则要求地方性法规不能涉及只能由法律规定的事项，同时也不能同法律、行政法规已经作出的规定相违背。但在全国人大及其常委会有关地方变通立法的授权决定中，却允许特定地方人大及其常委会对“不得同上位法相抵触”原则作有限度的突破。例如，《立法法》第90条规定，经济特区法规可以根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定；全国人大常委会《关于浦东新区法规的授权决定》指出，浦东新区法规在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则的基础上，可以对法律、行政法规、部门规章作出变通规定； 《海南自由贸易港法》第10条规定，海南自由贸易港法规在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则的基础上，可以对法律、行政法规的规定作出变通规定。显然，根据全国人大及其常委会的授权决定，深圳、上海、海南三地的人大及其常委会在既有的职权立法权基础上又获得了变通立法权。这种立法权限的扩容主要体现在两个方面：其一，可以对法律、行政法规等上位国家法律作有限度的变通规定。例如，1995年深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区注册会计师管理条例》在注册会计师的注册条件及撤销注册机关、设立会计师事务所及分支机构的审批机构、会计师事务所设定的条件等方面均对1994年全国人大常委会制定的《注册会计师法》有关规定作了变通。其二，在变通上位法规定的过程中，地方变通法不可避免地需要涉足一定的中央立法事项。例如，1994年深圳市人大制定的《深圳经济特区土地使用权出让条例》对1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关内容所作的变通规定，便涉及基本经济制度等国家立法事项。

当然，地方变通立法的文本形式既可以是完整的一部法规，也可以是“决定”或者一般性地方立法中的“专门章节”。为同《立法法》及授权决定的表述保持一致，本文将之统称为“法规”。基于立法经济性的考量，对上位法个别条文进行变通，或者通过少量条文对多个上位法的规定进行变通，显然通过单项“决定”或者“专门章节”的形式即可完成。如果制定完整的法规，则可能存在大量的重复上位法内容的情形。 “决定”或“专门章节”的效力，应当视为与地方性法规一致。

三、地方变通立法的

法律界限

如何把握地方变通立法的权限范围，是全国人大及其常委会与地方变通立法主体共同面临的现实难题。地方变通立法究竟可以就哪些内容突破上位国家法律的规定，哪些不得突破，目前尚未达成共识。 《立法法》在第75条第2款对民族自治地方变通立法的权限范围作了限制性规定，即“三个不能变”原则，但并未对其他地方依据授权进行变通立法的法律界限予以明确。由于我国宪法、法律和全国人大及其常委会的授权决定关于地方变通立法的法律界限问题的规定都非常原则，缺乏具体的判断和操作规则，实践中不少地方不仅出现了变通立法权行使不足的情况，同时也出现了变通立法权滥用的现象。因此，为了用足用好地方变通立法权，必须明确地方变通立法的法律界限。结合地方变通立法的规范属性以及《立法法》的有关规定，本文认为地方变通立法应当恪守以下五项原则性界限。

（一）不得变通宪法规定

从学理上看，在现代成文宪法国家，“修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权”，“由制宪权中派生的修宪权低于制宪权而高于立法权”。授权地方变通立法作为全国人大及其常委会国家立法权的特殊运用形式，权力位阶低于修宪权，那么地方立法自然不得对宪法规定予以变通。从我国宪法的法律地位和具体规定来看，《宪法》是我国的根本大法，具有最高的法律效力。 《宪法》第62条将“修改宪法”规定为全国人大的专属权力。 《宪法》第5条也规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须以宪法为根本的活动准则，全面遵守和执行宪法的各项规定。因此，全国人大不能将修改宪法权力授出，也不得允许立法活动同宪法相抵触。那么，地方立法更不能对宪法的规定进行变通。

1989年国务院在提请全国人大对经济特区进行授权时，曾使用的表述是“在不与宪法、法律和行政法规的基本原则相抵触的前提下”。但在全国人大最终的授权决定中，相关表述却被修改为“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”。这一变动意味着在全国人大看来，地方变通立法不仅需要遵循宪法所确立的原则，而且还要与宪法的具体规范相一致。 2021年，全国人大常委会在对上海市人大及其常委会进行授权时，仍旧遵循了这一先例，全国人大及其常委会对这一问题的基本态度不言自明。

（二）不得突破改革创新实践需要

地方人大及其常委会的变通立法，因改革创新实践需要而生，亦因改革创新实践需要而成。换句话说，改革创新实践需要不仅是地方人大及其常委会变通立法权行使的事实要件和重要前提，同样构成地方人大及其常委会变通立法权运用的规范要件与法律界限。非基于改革创新实践需要，不得行使变通立法权；如果超出改革创新实践需要或者与当地改革创新实践需要无关，则变通立法权的行使不具有法律上的正当性。尽管这一限制性条件有赖于立法机关的主观判断，但从授权地方变通立法决定的目的角度来看，本文认为对于改革创新实践需要的理解，仍旧具有三点相对客观的标准。

第一，改革创新实践需要应当符合国家区域发展战略安排。经济特区以及非经济特区的上海、海南等地的人大及其常委会虽均通过全国人大及其常委会的授权决定获得变通立法权，但却承担着不同的发展战略角色和立法试验的任务。授权经济特区法规对法律法规作变通规定，其初衷在于为经济特区的经济创新发展提供法治保障，因此，经济特区法规中的变通立法非经特别授权应当限于经济领域事项，谨慎对待涉及政治或司法领域事项。 《海南自由贸易港法》第2条明确国家在海南岛全岛设立海南自由贸易港的初衷在于“分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系，实现贸易、投资、跨境资金流动、人员进出、运输来往自由便利和数据安全有序流动”；第4条明确海南自由贸易港的建设“以贸易投资自由化便利化为重点，以各类生产要素跨境自由有序安全便捷流动和现代产业体系为支撑，以特殊的税收制度安排、高效的社会治理体系和完备的法治体系为保障”。从海南自由贸易港的战略定位来看，海南自由贸易港法规的变通立法调整事项范围应主要集中于贸易、投资及相关管理活动。浦东新区法规中的变通立法也应当服务于《中共中央国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》中关于浦东新区改革发展的战略定位，聚焦经济创新、政府服务、金融外贸以及城市管理等领域。国家对深圳、上海、海南等地赋予的明确的战略定位和试验改革方向，不仅具有政策性，同样具有规范性，地方变通法不得突破国家对其事先作出的区域发展战略安排。

第二，改革创新实践需要应当体现我国法治建设发展的方向。授权变通立法的目的在于为全国统一立法、法治创新进行先行探索和试验，因此，地方变通立法不应只是为了解决某一特定地方的独特问题，而应能够代表法律、法规完善的制度发展方向，其立法作业应当是可复制、可推广的。2021年10月上海市人大常委会制定的《上海市浦东新区城市管理领域非现场执法规定》在对《行政处罚法》第41条、第55条、第61条进行变通规定时，虽然对非现场执法方式进行了创新性规定，但却不无值得商榷之处。比如《行政处罚法》第41条规定，“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布”。但是，《上海市浦东新区城市管理领域非现场执法规定》第7条在对之作变通规定时，却删除了“应当经过法制和技术审核”内容，降低了执法过程中“利用电子技术监控设备收集、固定违法事实”的合法性和正当性要求。这种为了提高执法效率而忽视法律要求及当事人合法权益的变通立法能否充分体现我国法治建设发展的方向，是存疑的。

第三，改革创新实践需要应当确属变通的需要。享有变通立法权的地方人大及其常委会往往具有职权立法权和授权变通立法权这样的“双重立法权”。地方人大及其常委会不仅可以根据《立法法》第72条、第73条进行执行性立法和先行性立法，也可以根据有关授权决定进行变通立法。变通立法权并非实现改革创新实践的唯一手段。就对上位法的穿透力而言，变通立法显然强于执行性立法和先行性立法。因此，变通立法权的行使应当符合比例原则，在执行性立法与先行性立法足以满足改革创新实践需要时，不宜行使变通立法权。在变通立法权的行使过程中，也应当区分其与执行性立法、先行性立法的不同，不宜在立法说明和对社会公布时混为一谈。

（三）不得涉及法律绝对保留事项

根据全国人大及其常委会的授权决定，地方变通立法可以对法律、行政法规等上位国家法律作有限度的变通规定，在其变通上位法规定的过程中，不可避免地需要涉足一定的中央立法事项。但在实际操作中，由于全国人大及其常委会的授权决定并没有明确变通立法的具体范围，地方变通立法主体究竟可以就哪些立法事项进行变通立法并不清楚。

《立法法》第8条规定了11项“只能制定法律”的事项，并在第9条规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。 《立法法》第9条虽然是关于全国人大及其常委会对专属立法权范围内的事项授权国务院制定行政法规的规定，但也体现了授权立法事项界限的一般性规则，地方变通立法应当予以遵循。按照文义和目的解释方法，《立法法》第8条“只能制定法律”的事项可以分为两部分：一部分为法律绝对保留事项，即犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，司法制度等事项只能由法律制定规范；另一部分为法律相对保留事项，即除前述法律绝对保留事项以外的其他事项可以在一定条件下授权给其他特定主体。就法律保留事项而言，虽然也应当由法律规定，但在有关法律尚未出台之前，可以允许其他特定主体先行立法以应付行政管理的需要，待有关法律出台后，再根据法律和其他上位法修订或废止该授权立法。从实践来看，这样尽管不甚符合《立法法》第8条的字面规定，但仍然为各方面所接受，全国人大及其常委会实际上也予以默认，这说明法治改革和行政管理实际的确存在着对授权立法制度进行扩张性解释的客观要求。

具体到地方变通立法问题上，即使地方变通立法的事项范围可以参照针对国务院的授权立法事项，也应注意二者之间的差异性。第一，规范场景不同。 《立法法》第9条针对国务院的授权立法制度的规范场景是“尚未制定法律”，即属于上位法缺位的情形，而地方变通立法则主要针对的是法律、行政法规等上位法业已存在的情形。第二，规范密度不同。国务院基于中央人民政府的法律地位，可以根据全国人大及其常委会的授权针对全国人大及其常委会专属立法权除法律绝对保留事项以外的其他事项先行制定行政法规，其中具有立法者认为国务院负有领导改革和维护法制统一之责的考虑，因此可以涉及一定的基本制度的立法。但是这种考虑在地方变通立法上似乎并不需要。因此，地方变通立法不仅不得涉及法律绝对保留事项，针对其可以涉足的法律相对保留事项也需要考虑其变通立法的规范密度问题。目前，我国地方变通立法实践中，最需要对上位法予以变通的内容往往涉及税收、金融、土地等问题，不少地方变通立法实例中“对税收征收管理事项的突破，希望通过减税、退税、免税等方式来吸引更多的外来投资者，特别是外商投资者；对财政、海关、金融和外贸等事项的突破，是出于特定区域实行更多贸易便利化的需要；某些情况下对诉讼和仲裁方面事项的突破，以利于特定区域经济纠纷及时解决”。对于地方变通立法中涉及法律绝对保留事项的，有必要谨慎对待；对于其中涉及《立法法》第8条部分事项基本制度的内容，也有必要谨慎处理规范密度的问题。

（四）不得突破必要限度的法制统一原则

《宪法》第5条明确规定了法制统一原则。为了弱化地方变通立法给法制统一原则带来的冲击，全国人大常委会在相关授权决定中明确要求地方变通立法遵循法律、行政法规的原则或基本原则，以维持必要限度的法制统一原则。

何谓法律、行政法规的“基本原则”？是法律、行政法规中冠以“基本原则”或“原则”部分的内容，还是法律文件总则部分的规定，抑或是贯穿于法律和行政法规之中的立法精神？实践中存在不同见解。从授权地方变通立法的目的来看，法律、行政法规的“基本原则”不仅应当包括法律、行政法规中被冠以“基本原则”或“原则”的内容，也应当包括体现这些基本原则的基本制度，这些内容均体现了上位国家法律的核心立法精神。这不仅是全国人大及其常委会授权地方变通立法的目的体现，同时也是维持必要限度的法制统一原则的内在要求。

按照学界的主流认识，法律原则是一部法律文件“实质的法律思想”，它不仅是具有适用范围维度的法律规范，同时又是具有重要性维度的法律规范。在适用范围的维度上，基本原则与法律规则相对应，是指“尚不区分构成要件及法效果”的“一般法律思想”。在重要性维度上，基本原则“直接承载着法律目的，凸显着法律本质，同时又涵盖着众多形色各异的法律规则”，其既是法律解释的基准，同时也是填补法律漏洞的重要工具。一般意义上的原则通常为法律文件以加冠“基本原则”“原则”或标注“基本原则”条标的方式所明确规定，如《民法典》中的自愿原则、公平原则、诚信原则。但法律原则并不总以既有法律的明示为限，它的存在样态具有多样性，体现基本原则的基本制度同样不得进行变通。对于体现基本原则的基本制度的识别，需要通过法律规定的意义脉络，“借‘整体类推’或回归法律理由的方式得之”，比如我国《行政处罚法》第4条、《行政复议法》第28条等具体的法律规则中抽象化而形成的比例原则或禁止过度原则等。全国人大及其常委会授权决定要求地方变通立法必须遵循法律、行政法规的基本原则，这里的基本原则应当理解为既包括一般意义上的基本原则，也包括体现这些基本原则的基本制度。地方变通立法无论是对法律、行政法规所明示的基本原则进行变通，还是对体现这些基本原则的基本制度进行变通，均无异于掘空法律、行政法规的立法根基，这不仅突破了授权地方变通立法进行有限度立法试验的授权目的，在立法操作上也不符合比例原则。坚持地方变通立法不得变通法律、行政法规的基本原则，一方面能够为监督地方变通立法提供判断准则，另一方面也能够维持必要限度的法制统一原则。

此外，也有学者主张对于法律、行政法规的特殊规定，地方立法也不得变通，其理由在于“如果上位法中已经就特定区域的特殊情况作出了专门的规定，那么，享有立法变通权的主体就不能再对此作出变通规定，因为在这些专门规定中，立法主体已经充分考虑到特定区域的特殊情况”。这种考虑确属维护必要限度的法制统一原则的需要，但就试验性地方变通立法而言，在法律、行政法规中却难以寻见针对除民族自治地方以外的其他特定区域特殊情况进行专门规定的情形。有学者曾以《立法法》中关于经济特区法规立法主体、形式及程序的规定作为例证，但《立法法》的相关规定应当置于法律绝对保留事项中予以考虑，而不宜仅仅将之视为一种上位法的特殊规定。

（五）不得超越授权的特定地域范围

授权不得逾越原则要求地方变通立法不得超越特定地域范围施行。在《立法法》中，地方性法规的适用范围通常及于其制定主体所辖的全部行政区域。但在授权地方变通立法的实践中，实行特殊经济政策和承担立法试验任务的特定区域却并不一定与变通立法制定主体的所辖行政区域相一致。

以经济特区法规为例，过去很长一段时间，经济特区所在市的行政区域内存在经济特区与非经济特区之分。实践当中，经济特区所在市人大及其常委会制定的经济特区法规也往往因适用于全部行政区域或者地方合作区域而出现了扩大适用范围的问题。 1980年8月，根据全国人大常委会批准施行的《广东省经济特区条例》，深圳经济特区正式成立，其所属地域包括今罗湖、福田、南山、盐田四个区，不含宝安、龙岗两区。 1995年，广东省人大常委会办公厅曾向全国人大常委会办公厅请示深圳市人大及其常委会制定的法规能否适用于该市的全部行政区域。全国人大常委会办公厅对此答复时强调，深圳市人大及其常委会制定的法规中“有关国家赋予经济特区的特殊政策方面的规定只能适用于所属经济特区”。 2001年，《深圳市法制局关于我市行政机关行政执法适用法律的指导意见》中“在特区外的宝安、龙岗两区，法律、行政法规、省及市地方性法规、省政府规章没有规定而特区法规有规定的，适用特区法规的规定”的内容，显然与全国人大常委会办公厅的答复意见相悖。自2010年6月国务院批复深圳经济特区范围扩大至全市起，厦门、珠海、汕头先后获得国务院批复同意将特区范围扩大至全市，经济特区的这一问题才得到解决。《立法法》第12条规定： “被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。”在地方变通立法实践中，地方变通立法主体应当严格按照《立法法》第12条的要求，严格按照授权决定所授权的地域范围行使被授予的权力，严格规范变通立法的适用范围，不得擅自扩大。

总的来说，上述五项界限尽管可以为明确地方变通立法的法律界限提供一定的指引，但这种指引仍旧是原则性、底线性的。从特定地方的现实需求和以往经验来看，地方变通立法的法律界限很大程度上有赖于每个特定地方改革创新实践的探索，难以通过“一刀切”的方式事先进行非常清晰的划定。“授权立法实践如果坚持严格的、单一的、确定的授权立法范围，会遇到难以解决的困难。一方面，就那些对于授权者来讲还是陌生的领域，实在勉为其难；另一方面，授权者设定不适当的标准，就会使得被授权者无法实施授权，事实上就使得授权无法实现，这又无异于取消授权。”但是，就防止地方变通立法权滥用的现实需要而言，全国人大常委会以及国务院仍旧可以通过补充授权决定的方式加以明确，或者在地方变通立法备案审查过程中进行个案判断。

四、地方变通立法的

冲突解决

变通法在法律位阶上仍旧属于地方立法，只不过在立法权限上与一般地方立法不同，具有一定的特殊性。依法享有变通立法权的地方立法主体所制定的变通性规定，既然为变通法，自然同被变通法的规定不一致。受地方变通立法法律位阶及其立法权限的特殊性影响，地方变通法在实际施行过程中产生法律冲突的问题并不鲜见。根据变通法与被变通法位阶关系的不同，可以将这些法律冲突区分为变通法与被变通上位法的法律冲突、变通法与被变通近位法的法律冲突两类。

（一）变通法与被变通上位法的冲突解决

变通法与被变通上位法的法律冲突，是指变通法与被变通的法律、行政法规之间以及市级变通法与省级一般地方性法规之间的法律冲突。就变通法与被变通上位法的冲突解决而言，应当区分效力优先与适用优先两种不同情况。

实证主义分析法学的代表人物凯尔森在分析法律规范的等级体系时，将法律规范划分为高级规范（superior norm）和低级规范（inferior norm）。高级规范不仅决定着创造低级规范的方式，“而且在某种范围内，还决定着后者的内容”，低级规范是按照高级规范所决定的方式被创造的，因此高级规范也成了低级规范的效力理由。根据凯尔森的学说，上位法与下位法之间的关系可以总结为两点要义：第一要义是，上位法是下位法的效力依据，下位法的创造应当符合上位法预设的创制方式和内容要求；第二要义是，下位法是上位法的具体化和个别化。在立法学上，第一要义与第二要义分别对应和体现着“效力优先原则”与“适用优先原则”。效力优先原则要求下位法不得与上位法相抵触，换句话说，在下位法同上位法相抵触时，下位法的效力被上位法所否定，下位法应当被宣告无效或者予以撤销、改变，即“上位法优于下位法”。适用优先原则要求在下位法与上位法相符合时，由于“较低位阶之法规范通常较为具体详细”，因此在具体案件中应当优先适用下位法。在一些特殊的情形中，部分下位法由于获得了法律的明确授权，也可以作为一般法（即上位法）的特别法被优先适用，即构成适用上的“特别法优于一般法”。相较于“上位法优于下位法”的效力优先原则，此时“特别法优于一般法”的适用优先原则仍旧是第二性的。

就变通法与被变通上位法的法律适用而言，尽管允许变通法对上位国家法律进行变通，但授权决定对变通法变通的事项范围与幅度作了原则性保留。这样一来，实际上并未完全突破效力优先原则与适用优先原则之间的顺位关系。也就是说，在变通法与被变通上位法出现法律冲突时，“上位法优于下位法”的效力优先原则仍旧是第一性的，这里的优先，“意味着发生冲突时上阶位的法律规范有效，应当予以适用，而与上位法规范冲突的下位法规范无效，不予适用”。“特别法优于一般法”的适用优先原则则是第二性的，即变通法只有在不与被变通上位法相抵触的情况下，才可以按照“特别法优于一般法”的原则优先适用。

首先，变通法作为下位法不能与被变通上位法的原则性内容相抵触。“上位法优于下位法”的效力优先原则不仅是学理上的倡议，也是我国《宪法》和《立法法》的明文规定。我国《立法法》第72条明确规定了地方性法规“不得同上位法相抵触” 原则，即要求地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触，设区的市级地方性法规不得同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触。在变通立法问题上，全国人大及其常委会的授权一定程度上放宽了“不得同上位法相抵触”原则对地方变通立法的羁束。如果将下位法与上位法的抵触分为基本原则、基本精神上的原则抵触和具体规定不一致上的规则抵触，那么授权地方变通立法即意味着允许地方变通法在不同上位法发生原则抵触的情况下，进行规则抵触。严格来说，此时的规则抵触实际上属于“规定的不一致”或者规则替代。允许地方变通法在不同上位法发生原则抵触的情况下进行规则抵触并不意味着“效力优先原则”的完全例外，地方变通法仍需要受到宪法、授权决定以及被变通的法律、行政法规、上位地方性法规等上位法的羁束。如果变通法与被变通上位法原则性内容相抵触，根据效力优先原则，其法律效力被否定，应当由全国人大及其常委会宣布无效或者撤销。

其次，变通法在不与被变通上位法的原则性内容相抵触时，应当根据“特别法优于一般法”原则优先适用。此时，作为特别法的变通法优先于作为一般法的被变通上位法，其条件是授权的存在。在下位的特别法不与上位的一般法相抵触的情况下，“特别法优于一般法”的适用优先原则强调的是下位的特别法在所调整关系和适用范围上“更为具体、更可实施的法律的拘束力”。我国《立法法》第92条规定： “同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第90条规定： “经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”虽然《立法法》第92条仅规定了同一机关特别规定与一般规定不一致的情形，但综合《立法法》第90条来看，我国立法体系中“特别法优于一般法”的原则不仅可以适用于同一位阶同一机关制定的特别法与一般法不一致的情形，也可以适用于不同位阶的法律规范不一致情形。也就是说，在下位法不与上位法相抵触的情形下，执行、细化上位法的下位法具有优先适用的效力，变通上位法的下位法也具有优先适用的效力。 《立法法》第90条虽然是针对经济特区法规所作的规定，但根据全国人大常委会授权立法决定，浦东新区法规与海南自由贸易港法规需要比照经济特区法规，因此也可以将《立法法》第90条所确立的“变通法优于被变通法”规则作为地方变通法适用的一般性规则。因此，在地方变通法符合宪法规定、授权决定要求以及被变通上位法律的原则性内容时，地方变通法应当优先适用。

如何判断变通法是否与被变通上位法相抵触进而确定变通法能否优先适用？《立法法》对之缺乏明确规定。在行政实践与司法裁判中，优先适用变通法的实例普遍存在，但对于变通法是否真的不与被变通上位法相抵触，法院通常并不进行判断，而是径直默认变通法符合被变通上位法的规定。 《立法法》第95条第2款虽然规定了根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时由全国人大常委会裁决的裁决机制，但并不足以完全解决变通法与被变通上位法的法律冲突问题。一方面，该条款仅规定了根据授权制定的法规与法律之间的不一致问题，并不涉及行政法规以及上位地方性法规；另一方面，由全国人大常委会进行裁决作为一种事后个案处理方式，亦不具备冲突规范的一般性。在实践当中，全国人大常委会通过裁决机制进行个案判断也是非常罕见的。从优先适用变通法的现实需求而言，全国人大常委会应当及时补充、修改我国《立法法》的相关规定，进一步明确变通法与被变通上位法冲突适用规则。

此外，旧的变通法与新的被变通上位法之间出现法律冲突时如何适用？值得讨论。立法优先原理要求“在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，则法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律”。根据《立法法》第11条规定，授权立法事项经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。但是相应立法事项的授权是在新法制定后自动终止，还是需要相应法定终止程序，抑或是新的上位法允许变通法的继续存在？《立法法》未作明确规定。新的上位法制定后，旧的变通法并未及时被修改或废止的现象在实践中时有发生。比如在深圳经济特区，1999年深圳市人大常委会制定的《深圳经济特区公证条例》对1982年国务院《公证暂行条例》进行变通，对房地产转让、抵押、赠与等八类事项强制要求办理公证，引发社会广泛关注。2005年全国人大常委会颁行《公证法》，明确规定只有法律和行政法规有权规定强制公证事项。在2017年深圳经济特区删除该条例绝大部分强制公证事项以前，可以说该条例持续处于同全国人大常委会制定的新法相抵触的状态。

全国人大及其常委会在授权决定中虽然明确了对地方变通法的备案审查机制，但备案审查机制毕竟是一种事后监督机制，尚不足以完全解决实践中旧的变通法与新的被变通上位法之间的法律冲突问题。最高人民法院曾在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）中，从人民法院审理行政案件的角度，就新的一般规定与旧的特别规定不一致的冲突适用规则提出过有益的意见。该意见认为，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定；不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，应当按照《立法法》的有关规定启动裁决机制。该意见综合考虑新法与旧法、一般法与特别法的关系，也结合了《立法法》有关法律冲突的裁决机制，对于思考旧的变通法与新的被变通上位法之间的冲突解决问题具有启发性。就旧的变通法与新的被变通上位法之间适用关系而言，应当考虑新的被变通上位法对于旧的变通法的效力影响。因此，在行政机关执法与人民法院裁判实践中，新的上位法允许旧的变通法继续适用的，适用旧的变通法规定；新的上位法废止旧的变通法的，适用新的上位法。不能确定新的上位法是否允许旧的变通法继续适用的，行政机关与人民法院可以通过层报制度按照《立法法》有关规定送请有权机关进行裁决。当然，这一问题的解决，最终还有赖于全国人大及其常委会进一步明确旧的变通法废止规则。就现有的制度空间而言，全国人大及其常委会既可以通过决定形式将与新的上位法相抵触的旧的变通法废止，也可以通过备案审查的方式在新的被变通上位法生效后及时废止与新的上位法相抵触的旧的变通法。

（二）变通法与被变通近位法的冲突解决

近位法律冲突，也被称为“准同位法冲突”，是指不同立法主体间既不属于上下级领导关系，又不能被视为同级别立法主体时，二者制定的不同规范性文件之间的法律冲突。变通法与被变通近位法的法律冲突，实践中主要是变通法与被变通部门规章之间的法律冲突。全国人大常委会《关于浦东新区法规的授权决定》不仅允许浦东新区法规可以对法律、行政法规进行变通规定，也允许其对部门规章进行变通规定，由此便可能产生变通法与被变通部门规章之间的法律冲突问题。实践中仅有浦东新区法规能够对部门规章作变通规定，尚未出现实例，故本文对此仅作学理上的讨论。

在我国立法体系中，地方性法规与部门规章既不是上位法与下位法的关系，也不是同位法的关系，因此并不能适用《立法法》中同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则来解决二者之间的法律冲突问题。“地方性法规是由地方国家权力机关制定的，在其所辖行政区域内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，在适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，因此，不好明确地方性法规和部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁该优先适用。” 《立法法》对二者之间的适用规则也未作明确规定，仅以第95条规定了地方性法规与部门规章之间不能确定如何适用时的裁决规则，即“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。

具体到变通法与被变通部门规章问题上，允许地方变通法对部门规章进行变通，实际上便意味着在二者出现法律冲突时，部门规章被优先适用的可能性大大压缩。

首先，规章优先适用的理由难以证立。最高人民法院曾在《座谈会纪要》中，就地方性法规与部门规章不一致时的适用规则提出过若干意见。其中应当优先适用规章的情形主要包括：法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的；尚未制定法律、行政法规，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则以及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定等。相比《立法法》规定而言，最高人民法院《座谈会纪要》中考虑了更多的因素，其中不仅包括授权立法的优先性原则，还包括部门规章与地方性法规之间央地事务的立法分工。在最高人民法院看来，除法律、行政法规授权部门规章作出实施性规定外，部门规章优先适用的主要理由在于部门规章在立法分工上的中央事权面向。暂且不论最高人民法院《座谈会纪要》作为司法解释的法律效力如何，仅就其关于部门规章与地方性法规冲突适用的理由来看，即使其对人民法院规则援用存在一定的事实拘束力，也不足以证明部门规章在与变通法冲突时的优先适用性。变通法的核心价值在于对上位法的若干规定进行有限度的突破，这是不言自明的。从全国人大常委会《关于浦东新区法规的授权决定》的内容及目的来看，部门规章并不足以构成变通立法的界限，全国人大常委会将以往被变通的法律渊源从法律、行政法规扩展至法律、行政法规和部门规章，其“更有力地拓宽浦东新区法规的权限范围”的授权意图更加显而易见。如果说在立法的事权属性上，法律、行政法规的中央事权面向较部门规章更强，那么，法律、行政法规尚且需要遵循“变通法优于被变通法”的规则，何况是部门规章？

其次，部门规章在司法裁判中被优先适用的可能性更小。根据《行政诉讼法》的规定，地方性法规在法院审理地方行政案件时可以作为依据，而规章只能作为参照。 《行政诉讼法》赋予了人民法院在审理行政案件时参照规章的司法审查权，包括判断权和拒绝适用权。以往人民法院在审理案件过程中，如果认为部门规章与地方性法规“不一致”，并且以部门规章与上位法相抵触为由主张适用地方性法规的，可以直接适用该地方性法规。在变通法问题上更是如此。相反，如果人民法院认为变通法同上位法原则性内容相抵触而主张适用被变通部门规章的，则并不能直接选择适用该被变通部门规章，而只能按照《立法法》的有关规定通过裁决机制处理。

当然，全国人大常委会《关于浦东新区法规的授权决定》将浦东新区法规与部门规章作出不一致规定的情形一并纳入备案审查范围，从而将《立法法》中“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致且不能确定如何适用”时复杂的裁决机制调整为备案审查机制。备案审查机制是否一改裁决机制的被动性，通过主动性监督审查有效降低变通法与被变通部门规章出现法律冲突的可能性，尚值得进一步探索和观察。

结  语

随着我国社会主义法律体系日渐完备，整个国家在社会管理的主要方面基本都已经有法可依，国家立法试验背景下的特定地方如果想要进行立法创新，就不得不更多地依赖变通权的行使。变通立法作为我国地方立法体系中的一项重要制度，无疑在位阶和适用规则方面大大增加了立法体系的复杂性。继经济特区法规之后，与之类似但又有不同的浦东新区法规、海南自由贸易港法规接连出现，这些新型地方性法规均具有变通立法的核心特征。就国家立法的长期发展需求而言，这绝不仅仅意味着上海、海南个别地方立法类型的新增，更意味着授权地方变通立法将成为我国今后很长一段时期内的一种特殊制度安排。从制度变迁的角度来看，地方变通立法不仅为全国统一立法提供了制度改进的思路、经验和教训，同时也以立法例的形式为全国统一立法提供了立法理由。目前，全国人大常委会的相关授权决定还仅是针对个别地方的专门规定，“一事一议”的特征相对明显，尚未形成一种普遍性规则。在《立法法》第74条显然已经不足以很好地涵摄现有实践的情况下，地方变通立法制度将来能否作为我国立法体系中一般性的立法类型为《立法法》所确认？授权地方变通立法制度如何更加规范化？地方变通立法所蕴含的制度潜力如何释放？这些问题还有赖实务界和理论界进一步探索。

可以想象，由于地方变通立法主体所承担的试验任务、面临的改革场景以及可资运用的法治资源均存在不同程度的差异，不同地方势必会贡献出不同的立法作业。但对个性的承认并不意味着需要忽视共性和基准的存在。追求地方变通立法普遍性规则的目的，不仅是为了规范和约束地方变通立法主体的权力运用，也是为了更好地提供良性的制度发展空间和坚实的法律保障。所以，在这个意义上，地方变通立法的制度探索必须把握好守正与创新的辩证法，以便能够为全国统一立法作出应有的贡献。

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